O Crime de Tortura no Panorama Internacional: Um Possível Alargamento - Controlado e Limitado - do seu Âmbito?

O Crime de Tortura no Panorama Internacional: Um Possível Alargamento - Controlado e Limitado - do seu Âmbito?

Frederico Moreira Ventura Fernandes Sequeira

1. Enquadramento

Inicialmente, cabe fazer uma prévia e breve ressalva: é indubitável a quantidade de tinta gasta[1] sobre o assunto, pelo que, tentaremos ser concretos, objetivos, claros e pragmáticos na análise desta temática que desde há muito tem vindo a ser discutida no âmbito doutrinário, jurisprudencial e até mesmo costumeiro, quer no nosso panorama internacional e europeu, quer com repercussões a nível interno[2].

2. A Tutela da Proibição de Tortura – Quadro Jurídico e Delimitação

Revelam-se numerosos os preceitos relativos à tutela do crime de tortura, entre os quais: o art. 5º da Declaração Universal dos Direitos do Homem, o art. 7º do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (doravante, PIDCP), o art. 2º/1 (entre outros) da Convenção contra a Tortura e outras Penas ou Tratamentos Cruéis, Desumanos ou Degradantes[3], o art. 4º da Carta de Direitos Fundamentais da União Europeia (doravante CDFUE)[4], o art. 3º, comum às quatro Convenções de Genebra[5], o art. 25º/2 da nossa Constituição, o art. 242º do nosso Código Penal, em que todas estas bases jurídicas são manifestações da proibição de tortura no nosso panorama internacional. De aludir ainda que a proibição de tortura e de outros tratamentos cruéis ou desumanos e ofensas à dignidade da pessoa humana, especialmente os tratamentos humilhantes e degradantes, é reconhecida como norma consuetudinária no estudo do Direito Internacional Humanitário Consuetudinário e pelo Tribunal Penal Internacional para a antiga Jugoslávia e, em termos de Direito Internacional Humanitário, o Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional define a tortura e os tratamentos cruéis, desumanos e degradantes como crimes de guerra ao abrigo do seu art. 8º e como crimes contra a humanidade ao abrigo do seu art. 7º.

Em segundo plano, cabe ainda aferir, de modo a uma melhor compreensão da matéria em tratamento, em que consiste efetivamente um crime de tortura. Para tal, observemos o número 1 do art. 1º da Convenção contra a Tortura[6], que nos fornece dados elucidativos da sua qualificação: “Para os fins da presente Convenção, o termo «tortura» significa qualquer ato por meio do qual uma dor ou sofrimentos agudos, físicos ou mentais, são intencionalmente causados a uma pessoa com os fins de, nomeadamente, obter dela ou de uma terceira pessoa informações ou confissões, a punir por um ato que ela ou uma terceira pessoa cometeu ou se suspeita que tenha cometido, intimidar ou pressionar essa ou uma terceira pessoa, ou por qualquer outro motivo baseado numa forma de discriminação, desde que essa dor ou esses sofrimentos sejam infligidos por um agente público ou qualquer outra pessoa agindo a título oficial, a sua instigação ou com o seu consentimento expresso ou tácito. Este termo não compreende a dor ou os sofrimentos resultantes unicamente de sanções legítimas, inerentes a essas sanções ou por elas ocasionados[7]”. Desta leitura é demonstrável que, hodiernamente, a proibição da tortura se converteu hoje, numa regra geral da comunidade internacional no qual tais atos são totalmente proibidos e reprováveis, incumbindo aos Estados, assim como à União, punir tais práticas daí que tal proibição seja concebida como uma norma costumeira de jus cogens, aceite e reconhecida pela comunidade internacional (art. 53ºCVDT[8]), insuscetível de derrogação, apenas eventualmente modificável por uma norma subsequente de direito internacional geral com as mesmas características, tal como reconhece a doutrina internacional[9].

Hoje, conseguimos distinguir duas configurações de tortura[10]: a tortura no âmbito humanitário e como um crime discreto. Debruçar-nos-emos sobre apenas sobre o primeiro caso, no qual a tortura é praticada e relacionada com o conflito armado, contra um inimigo ou cidadão, daí que essencial nesta classificação seja a conexão com o conflito armado na qual a tortura almejará a denominação de crime de guerra independentemente da qualidade do agente (sendo irrelevante que este esteja ou não ao serviço do Estado), e da qualidade da pessoa torturada. Constata-se, por isso, a tortura como um crime contra a humanidade quando, em tempo de paz ou em tempo de guerra, se dê um ataque difundido ou sistemático contra a população, devendo o agente ter consciência dessa prática difundida e sistemática[11]/[12]. À semelhança da tortura como crime de guerra, não carece de ser executada por um agente do Estado, não obstante, para ser apreciado como tal, reclama um acordo implícito do Estado[13] ou, pelo menos, que este não tenha adotado nenhuma ação para condenar tais atos. Será um crime discreto independentemente de ser praticado em tempo de guerra ou em tempo de paz, quando dotado de algumas atenuantes e minúcias[14] que não merce desenvolvimento para os objetivos idealizados para este escrito. 

             3. A Visão Europeísta de Tortura e de Tratamentos Desumanos e Degradantes

            
           Cabe neste ponto, analisar de modo breve a posição do Tribunal de Justiça da União Europeia (doravante TJUE), no que concerne à proibição (absoluta) de tortura e de tratamentos desumanos e degradantes, tendo em consideração que no que diz respeito à temática sub judice, a sua análise sustenta-se e é trazida à colação, a propósito do direito de asilo – art. 18º da CDFUE por remissão (implícita) do art. 78º Tratado de Funcionamento da União Europeia[15] (doravante TFUE). Num sucinto enquadramento sistemático e de bases jurídicas relativamente à questão do crime de tortura no panorama europeu, há que ter em conta determinadas disposições de tratados e de convenções que se revelam fundamentais para desenvolvimento e concretização do nosso escrito, isto é, por força do art. 52º/3 CDFUE, o art. 4º CDFUE tem, por conseguinte, o mesmo significado e o mesmo alcance que o art. 3º CEDH. Em termos de direito de asilo, este é configurado sistematicamente no Título V – no âmbito do Espaço, Liberdade e Justiça – da Parte III do TFUE[16]. Paritariamente, releva o Protocolo número 24, relativo ao direito de asilo de nacionais dos Estados-Membros da União Europeia, fazendo referência aos direitos liberdades e princípios fundamentais reconhecidos pela União enunciados quer na CDFUE, quer na CEDH enquanto princípios gerais (ex vi art. 6º/1 e 6º/3 TUE, respetivamente) e quanto aos requisitos de admissibilidade de um pedido de asilo apresentado por um nacional de um Estado-Membro no seu artigo único - alíneas a), b), c) e d).

Ora, o TJUE tem examinado e manifestado em alguns acórdãos referentes à proibição de sujeição a tortura e a tratamentos desumanos e degradantes, os requerentes de asilo, na pendência da apreciação do pedido. Entre outros, considere-se como exemplo o Processo C-4/11, que tinha por objeto, um pedido de decisão prejudicial relativamente à interpretação (art. 267º, par. 1º, a) TFUE) de determinadas disposições do RE 343/2003 Conselho que estabelecia os critérios e mecanismos de determinação do Estado responsável pela análise de um pedido de asilo apresentado num dos E-M por um nacional de um país terceiro, concluindo o Tribunal de Justiça que “sempre que os Estados-Membros não possam ignorar que deficiências sistémicas no processo de asilo e nas condições de acolhimento dos requerentes de asilo no Estado-Membro inicialmente identificado como responsável, em conformidade com os critérios estabelecidos no capítulo III do Regulamento (CE) n.º 343 do Conselho / 2003, de 18 de Fevereiro de 2003 - que determinam os critérios e mecanismos de determinação do Estado-Membro responsável pela análise de um pedido de asilo apresentado num dos Estados-Membros por um nacional de um país terceiro que apresente motivos substanciais de ser submetido a um tratamento desumano ou degradante na aceção do artigo 4º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, que compete ao órgão jurisdicional de reenvio verificar - o Estado-Membro que determina o Estado-Membro responsável não é obrigado a transferir o requerente de asilo para o Estado-Membro inicialmente identificado como responsável e, sob reserva do exercício do mesmo direito de examinar o pedido, de continuar a analisar os critérios estabelecidos nesse capítulo, a fim de determinar se um outro Estado-Membro pode ser identificado como responsável em conformidade com um desses critérios ou, se não puder, nos termos do artigo 13.º do Regulamento[17]”. Ou atente-se, sem se querer prolongar em demasia, ao invocado pelo Governo do Reino Unido no Processo C-528/11 ao referir que “resulta [do acórdão supra referenciado] que a transferência de um requerente de asilo para a Grécia dá origem a um risco real de violação do artigo 4º da Carta e que as autoridades búlgaras competentes devem agora poder identificar o Estado-Membro responsável pela análise do pedido de asilo com base nesse acórdão[18]”, e de que “a este respeito, deve recordar-se que, segundo jurisprudência assente[19], compete exclusivamente ao órgão jurisdicional nacional perante o qual o litígio foi submetido, e que deve assumir a responsabilidade pela decisão judicial posterior, apreciar à luz das circunstâncias particulares do processo se exigem a necessidade de uma decisão a título prejudicial que lhe permita decidir quanto à pertinência das questões que submetem ao Tribunal de Justiça. Consequentemente, desde que as questões submetidas digam respeito à interpretação do direito da União, o Tribunal de Justiça é, em princípio, obrigado a decidir[20]”.

             Debrucemo-nos agora sobre o Caso Prosecutor c. Anto Furundžija[21]. Anto é um sujeito que foi acusado de praticar atos de tortura, tratamentos desumanos e graves violações à dignidade humana, maxime violações sexuais. Em Maio de 1993, a testemunha A, uma senhora residente de da localidade de Vitez, foi presa pela polícia militar de HVO, mais conhecida por “Jokers”. O comandante local dos “Jokers” questionou a testemunha A sobre uma lista de nomes croatas e durante o interrogatório foi ameaçada e obrigada a despir-se, posteriormente, foi movida para um quarto no qual foi abusada sexualmente e Furundžija, tendo total conhecimento do que se estava a suceder, aliás, incentivando tais práticas repugnantes, nada fez para impedir os factos. Ora, parece que estamos perante uma questão de violação ao art. 3º da Convenção de Genebra de 1949, atinente à tortura[22], no qual este sujeito provocou intencionalmente sofrimento físico e mental na testemunha A durante um interrogatório, pretendendo extrair informações, com o propósito de a intimidar e humilhar pelo que tais atos se enquadram na conceção de tortura uma vez que a essência de todo o corpo de normas internacionais, assim como os direitos humanos, recai sobre a proteção da dignidade humana de cada pessoa[23], isto é, o princípio geral de respeito pela dignidade humana é a própria raison d’être do direito internacional, aspirando à máxima proteção do ser humano de ataques contra a sua dignidade, quer esteja em causa uma agressão ilícita contra o corpo, quer por via de humilhação e degradação da honra da pessoa humana.

Por fim, uma referência ao Caso Aksoy c. Turquia[24]. Caso que remonta ao ano de 1985 no qual se constataram atritos reiterados e de alta gravidade entre Forças de Segurança e os membros do PKK (Partido dos Trabalhadores do Curdistão). Zeki Aksoy, cidadão turco, detido em 1992, foi levado a ser interrogado com o intuito de denunciar certas e determinadas pessoas, para tal, permanecendo numa cela de diminutas dimensões, juntamente com dois sujeitos, uma cama, um cobertor e somente com duas refeições diárias. No segundo dia da sua detenção, Aksoy foi torturado e, como resultado, ficou permanentemente paralisado nos braços e nas mãos acabando por eventualmente ser libertado. Contudo, pouco tempo depois (mais precisamente em Abril de 1994), foi assassinado, especulando-se que se tratou de uma consequência da sua persistência em dirigir a sua petição à Comissão de modo a invocar a violação de direitos fundamentais de que foi alvo. A Comissão acabou eventualmente por dar razão a Aksoy, referindo que era claro e evidente que o sujeito sofreu lesões no decurso da sua detenção, nomeadamente, o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem (doravante TEDH) expressou-se a favor de que o art. 3º da CEDH espelha um dos valores fundamentais da sociedade democrática e ainda que se venha a argumentar que se esteja perante um perigo iminente, ou perante o combate ao terrorismo - tal como o representante da Turquia referiu em alegações - a Convenção proíbe em termos absolutos a tortura e outros tratamentos cruéis, desumanos ou degradantes, uma vez que este preceito não admite exceções, nem mesmo com base no art. 15º CEDH.

Enquadrando-se a tortura num âmbito consuetudinário, aplicar-se-á a todos os Estados, independentemente de serem parte (ou não) de um diploma internacional nesse sentido[25]. Diga-se, quanto a este aspeto, que a existência de um costume se encontra conexo, frequentemente, com tratados, pelo que a proibição da tortura como costume internacional, poderá ser indiciado pelas Convenções de Genebra e pelas Convenções de Haia: nas primeiras, conhecidas como direito humanitário, baseiam-se essencialmente no seu carácter contratual gerando obrigações para os Estados parte da respetiva Convenção. No que concerne às segundas, a despeito do mesmo carácter contratual, não visam criar obrigações para os seus signatários, antes preferindo fornecer um conjunto de princípios de direito internacional, que gera obrigações para todos os Estados, signatários ou não. Nesta medida, na esteira de BASSIOUNI[26], podemos afirmar que a Convenção de Haia é a prova do costume internacional universalmente aplicável.

4. Ticking Timing Bombs[27]

Ao dia de hoje, denota-se que a generalidade dos sistemas jurídicos (ocidentais), considera a contestação a uma proibição geral da tortura como um “não tema”, no qual, ipso facto, a questão já não se coloca ab initio[28].

Bom, não obstante, pode aferir-se se de facto, não poderá ser aberta uma mínima prática deste crime quando estão em causa situações de terrorismo (alguns juristas norte-americanos e alemães também se indagam acerca do assunto como veremos), isto é, poderão ser admitidos o uso de formas moderadas (não letais) de tortura quando existe fundadas suspeitas, rectius, quando se tem o conhecimento efetivo (e não meramente provável) de que um terrorista pertencente a determinada organização colocou um objeto explosivo (exemplo paradigmático, uma bomba) num local público que causará a morte de dezenas, centenas ou mesmo milhares de pessoas e a única solução, rectius, o único meio para evitar e prevenir tal ataque terrorista de dimensão gritante será proceder a uma efetiva tortura do(s) sujeito(s) capturados[29]? ALAN DERSHOWITZ, um de muitos, parece admitir. Parecendo, de igual modo, proceder alguns dos seus argumentos, nomeadamente ao relembrar que “os EUA e alguns dos seus aliados empregam formas não letais de tortura de modo a combater o terrorismo[30]”, hoje, ainda que clandestinamente, daí que por maioria de razão e por certeza e segurança jurídica, se poderá indagar se não será preferível que seja controlada judicialmente. Por outro lado, constata-se ser bem visível o porquê do terrorismo funcionar em Estados de Direitos democráticos[31], é que a teoria e a prática[32] induz que num sistema jurídico assente no principio do Estado de Direito não pode tolerar soluções para situações de necessidade subtraídas à visibilidade populacional e à ponderação judicial, daí que seja claro que a maior fatia das pessoas inseridas em sistemas democráticos repugne a prática de atentados contra a vida, mesmo sendo um sujeito como o autor da tortura, mesmo sendo o único meio e a única via, com o argumento de que a vida humana é inviolável e inalienável, todavia, e respeitando a fundamentação deste raciocínio, questiono até que ponto tal argumento fará sentido, questiono de que forma vidas inocentes não seriam poupadas se se permitisse uma tortura controlada e limitada a formas moderadas não letais[33], proponho, por isso, a implementação de instrumentos moderadores de tortura como o soro da verdade, ou o waterboarding, entre outros eficazes para alcançar o objetivo já, aliás, sugeridos pela própria doutrina[34].

Não é nossa intenção tomar uma posição utilitarista, mas uma posição racional, tendo em conta argumentos jurídicos: não se está a limitar eticamente nem a reprovar a dignidade do respetivo torturado, está-se sim, a limitar o seu direito á integridade física de modo a poupar a vida de pessoa(s) inocente(s). Como refere e bem DERSHOWITZ, “a decisão pela tortura é [sempre] uma decisão trágica, de escolha entre dois males, por isso quem a ela se opõe de forma absoluta recusa ponderar devidamente os interesses em jogo e terá que responder pelas vítimas da deflagração da bomba[35]”.

Pode entender-se a tortura como prática excepcional[36], contrariando a maioria da doutrina[37]. A fundamentação destes autores que obedece a um raciocínio de bola de neve, aludindo que a prática de tortura irá transformar o que começa como exceção em regra, diluindo quaisquer limites que se pretendem traçar, não parece proceder. Embora diferentes as situações em causa, e não querendo ser mal interpretado, poderíamos a titulo de exemplo dizer a mesma coisa acerca da legalidade do aborto que divide os Estados Soberanos, isto é, é claro que resposta certa nunca haverá, existem dois bens jurídicos em confronto tal como no caso da tortura no qual, de maneira infeliz, só um tenderá a prevalecer e salvo o devido respeito, parece-me que o bem jurídico lesão mínima da integridade física[38] se encontra em posição inferior ao efetivo direito à vida de pessoa(s) inocente(s) - enfatizamos o facto que defendemos uma tortura moderada, ou seja, limitada, não letal, daí a prevalência. Partilhamos, por isso, da visão de DERSHOWITZ que sustenta e bem que “a dor é um dano menor e mais remediável do que a morte, e que a vida de milhares de pessoas inocentes devem ser valoradas de modo superior à integridade física de uma pessoa culpada[39]” (ênfase acrescentada nossa). Não encontro argumentos preponderantes em como não concordar com esta afirmação, obstaculizando-a, aliás, iria mais longe, isto é, diria que a dor será sempre um dano menor que a vida de uma única pessoa inocente, que não merece ela própria o atentado máximo contra a sua vida por razão nenhuma, quanto mais por razões maliciosas de uma prática terrorista que provoca o atentado <<só porque sim[40]>>. Por vezes questionamo-nos acerca do que sabemos que significa exatamente o bem ou o mal, mas neste caso em concreto, penso que seja verdade absoluta e adquirida que a prática de um crime terrorista, assim como as suas razões subjacentes, correspondem ao lado do mal e que, por isso mesmo, não deve a integridade física do torturado ser atendida em detrimento do direito à vida de inocente(s). Por último, argumentam os defensores da proibição de tortura que também a integridade pessoal e dignidade da pessoa humana é posta em causa, pois o torturado estaria a ser coisificado/instrumentalizado como meio de obtenção da prova e colocado ao dispor dos inquisidores[41]. Bom, se nos referimos á situação objetivamente e sem contexto, sim, a coisificação estaria em eminência apesar de ser muito discutível face aos instrumentos que propusemos supra como práticas de tal obtenção de informações verdadeiras e comprováveis, mas não esqueçamos o porquê, isto é, a ratio de tal situação estar a ocorrer: salvar um bem jurídico superior – o bem vida.

             Esta questão será sempre um pau de dois bicos, merece sem dúvida discussão, contraditório, não estamos perante uma “não questão” apesar de estar em causa a integridade física de uma pessoa (a do torturado) pois no outro lado está a de uma, dezenas, centenas ou milhares de vidas humanas. Tratam-se de dois lados, duas partes, dois bens jurídicos que merecem tutela. É verdade que apenas uma (das partes) irá prevalecer infelizmente, diga-se, em situações extremas como estas, o cenário de win-win situation é inexistente. Contrapondo a nossa posição, que apesar de compreendermos não concordamos, poderá dizer-se que ao “torturar o inimigo, ainda que com os propósitos mais louváveis, o que se faz afinal é libertar da garrafa o génio do mal. Uma vez solto, não se sabe onde parará a sua influência maléfica, nem quando voltará a ser encerrado na garrafa. São incertezas bastantes (…) para não se encetar a experiência[42]”.

5. Nota Final

Em forma de conclusão, uma vez que fui expressando as minhas opiniões e dando o meu parecer ao longo deste paper, sublinhando e vincando pontos que considerei importantes e relevantes para a análise feita sub judice, tendo em conta que não tenho a intenção de me prolongar em demasia, termino com uma breve nota que espelha o olhar critico que tenho vindo a demonstrar até este momento, sendo ela a seguinte: Não deixo de me surpreender e dotar de perplexidade com a passagem citada de CONFÚCIO aposto ao prefácio de AUGUSTO SILVA DIAS, como uma espécie de introdução ao seu artigo, citando que “mais vale acender uma vela, do que amaldiçoar a escuridão[43]”, indago-me com duas observações: i) parece que mais vale matar um inocente do que lesar a integridade física do agente dotado de pura maldade; ii) já existe problema em ser apenas uma vida inocente furtada por atos terroristas - a dita “vela” - quanto mais milhares de “velas”, postas em segundo plano, fazendo prevalecer o ser humano malicioso e maldoso. Ideia muito falaciosa e perigosa, diga-se.

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[1] Um bom uso dela, diga-se.

[2] Contudo, dado o pouco espaço de análise, não será tratada esta vertente do crime tortuoso presente no nosso ordenamento interno.

[3] Adotada em Nova Iorque (Estados Unidos da América), em 10 de dezembro de 1984 e posteriormente ratificada por Portugal em 1988.

[4] Outros preceitos normativos relevantes no âmbito do Direito Internacional dos Direitos Humanos, quer a nível universal, quer a nível regional: o art. 3º da Convenção Europeia para a Proteção dos Direitos Humanos e Liberdades Fundamentais, o art. 5º/2 da Convenção Americana sobre os Direitos Humanos, o art. 8º da Carta Africana sobre os Direitos Humanos e dos Povos, o art. 8º da Carta Árabe sobre os Direitos Humanos.

[5] No seu âmbito e mais especificamente, o art. 12º da Primeira e da Segunda Convenções, os art. 17º e 87º da Terceira Convenção, o art. 32º da Quarta Convenção, o art. 75º do Protocolo Adicional I e o art. 4º do Protocolo Adicional II. Ter em conta que no que concerne aos conflitos armados internacionais, a tortura constitui uma infração grave segundo os art. 50º, 51º, 130º e 147º respetivamente dessas Convenções e ao abrigo do art. 85º do Protocolo Adicional I, essas infrações constituem crimes de guerra e relativamente a conflitos armados não internacionais, são consideradas violações sérias. Para mais, o próprio art. 3º comum às Convenções de Genebra, o art. 75º do Protocolo Adicional I e o art. 4º do Protocolo Adicional II proíbem "as ofensas à dignidade das pessoas, especialmente os tratamentos humilhantes e degradantes”.

[6] Mais precisamente e de modo a evitar induzir em erro, falamos da Convenção contra a Tortura e outras Penas ou Tratamentos Cruéis, Desumanos ou Degradantes.

[7] Repare-se que o número 2 do art. 1º desta Convenção parece restringir ainda mais o escopo de aplicação de um crime de tortura ao mencionar que “o presente artigo não prejudica a aplicação de qualquer instrumento internacional ou lei nacional que contenha ou possa vir a conter disposições de âmbito mais vasto”, manifestação da sua compressão.

[8] Convenção de Viena do Direito dos Tratados, de 1969, dispondo o preceito: “(…) Para os efeitos da presente Convenção, uma norma imperativa de direito internacional geral é uma norma aceite e reconhecida pela comunidade internacional dos Estados no seu todo como norma cuja derrogação não é permitida e que só pode ser modificada por uma nova norma de direito internacional geral com a mesma natureza”.

[9] Entre outros, Cassese, Antonio, in “International Criminal Law”, 2ª ed., Oxford University Press, p. 151; Cf. Ainda Ginbar, Yuval, in “Why not Torture Terrorists? Moral, Practical, and Legal Aspects of the ‘Ticking Bomb’ Justification for Torture”, Oxford University Press, pp. 281 - 283.

[10] Aqui seguimos a ótica de ANTONIO CASSESE, in “International Criminal Law”, 2ª ed., Oxford University Press, pp. 149 e 150.

[11] Tomemos como exemplo o Caso Akayesu (Processo nº ICTR-96-4-T, em 2 de Setembro de 1998), do Tribunal Penal Internacional para o Ruanda (TPIR): Jean-Paul Akayesu tinha o dever de manter a ordem pública sobre a sua autoridade, entre Abril de 1993 e Junho de 1994. Durante esse período, pelo menos 2000 Tutsis foram mortos, e parte deles foram abusados sexualmente e agredidos fisicamente. Akayesu tinha conhecimento dos factos, encontrava-se aliás presente em alguns episódios nada fazendo para os prevenir, antes optou por facilitar a realização desses atos na medida em que ocorriam perto do edifício do seu escritório ou até mesmo dentro dele. Este sujeito ordenou várias buscas domiciliárias e interrogatórios, acompanhados de atos de tortura, a fim de obter informações sobre o paradeiro de Tutsis. O TPIR considerou que a tortura era um crime contra a humanidade, segundo o art. 3.º(f) do Estatuto do TPIR. Tal facto foi decisivo aquando do seu julgamento ao ser referido no §594 do caso que “the perpetrator was himself an official, or acted at the instigation of, or with the consent or acquiescence of an official or person acting in an official capacity”. De igual modo, pode ler-se no §595, que para a tortura ser considerada um crime contra a humanidade seria necessário a verificação cumulativa de que: i) foi perpetrada como parte de um ataque difundido ou sistemático; ii) o ataque tenha sido contra uma população; iii) o ataque se tivesse originado por razões discriminatórias, como por exemplo étnicas, raciais, religiosas, políticas, entre outros.

[12] A tortura como crime contra a humanidade pode igualmente ser vislumbrado no Caso Kunarac et al (Processo nº IT-96-23 e IT-96-23/1-A, em 12 de Junho de 2002), do Tribunal Penal Internacional para a antiga Jugoslávia (TPIJ). Dragoljub Kunarac, Radomir Kovac e Zoran Vukovic, soldados no conflito armado que decorreu na área de Foca, foram partes ativas no assassinato, violação e outros abusos a cidadãos não-sérvios, entre Abril de 1992 e Fevereiro de 1993. Os três soldados referiram que estavam tão-só a cumprir tarefas militares pelo exército da República de Srpska, sendo que não existiam provas que demonstrassem a ocorrência de um conflito armado nos municípios de Ga-Ko e Kalinovik. Deste modo, entenderam que a questão estava fora do âmbito das acusações de que eram imputados – tal revela-se crítico para o caso, visto que, segundo o art. 3.º do Estatuto do TPIJ (com a epígrafe “Violações das leis ou dos costumes da guerra”, deverá haver um conflito armado nessa localidade para se poder afirmar que o crime foi cometido. Além disso, mesmo que sejam provadas as alegações contra os mesmos, ainda assim os seus atos poderiam não estar suficientemente conexos com o conflito armado para se poder subsumir na letra do art. 3.º do Estatuto. No tocante ao art. 5.º do Estatuto (com a epígrafe “Crimes contra a humanidade”), reiteraram novamente o argumento de que os seus atos não estavam suficientemente ligados ao conflito armado para cair na letra deste art. 5º. Na discussão originada pelo preceito, o TPIJ explica que existem cinco elementos que se devem verificar para identificar um crime contra a humanidade, sendo eles: i) “There must be an attack; ii) the acts of the perpetrator must be part of the attack; iii) the attack must be directed against any civilian population; iv) the attack must be widespread or systematic; v) the perpetrator must know that his acts constitute part of a pattern of widespread or systematic crimes directed against a civilian population and know that his acts fit into such a pattern”. O TPIJ concluiu que se verificavam todos estes requisitos, acabando por considerar tratar-se de um crime contra a humanidade, ao abrigo destes preceitos. Relativamente à conceptualização do conceito de tortura, o TPIJ recorda que a definição fornecida pela Convenção da ONU contra a Tortura (CONUCT) é um reflexo das regras costumeiras. De modo breve, referir que a CONUCT visa regular a conduta dos Estados e, como tal, lida com os indivíduos que atuam em nome do Estado, daí que a letra da CONUCT parece estar a limitar a proteção contra a tortura, visto que deve, tão-só, julgar os agentes do Estado. Não obstante, a atuação pública não é um requisito das regras costumeiras do direito internacional, no tocante à responsabilidade criminal do indivíduo fora do enquadramento da CONUCT.

[13] “There must be at least some sort of ‘passive involvement’ of the authorities”, nas palavras de Cassese, Antonio, in “International Criminal Law”, 2ª ed., Oxford University Press, p. 150.

[14] Refiro-me ao facto deste tipo de crime tortuoso requerer “instigation of or with the consent or acquiescence of a public official or other person acting in an official capacity” nas palavras de ANTONIO CASSESE (autor supra referenciado), pois será deste modo que o crime será punido segundo o Direito Internacional, ainda que se trate de um acontecimento isolado, distinguindo-se da tortura como crime comum, nunca olvidando que o Direito Internacional Penal é de natureza subsidiária.

[15] Um preceito com relativa importância para os nossos desenvolvimentos póstumos. Refere, na íntegra, o seu número 1: “A União desenvolve uma política comum em matéria de asilo, de proteção subsidiária e de proteção temporária, destinada a conceder um estatuto adequado a qualquer nacional de um país terceiro que necessite de proteção internacional e a garantir do princípio da não repulsão. Esta política deve estar em conformidade com a Convenção de Genebra, de 28 de julho de 1951, e o Protocolo, de 31 de janeiro de 1967, relativos ao Estatuto dos Refugiados, e com os outros tratados pertinentes”. De igual modo importante para a nossa análise serão os art. 67º/2, 1ª parte e 78º/2, alínea f) ambos do TFUE.

[16] Trata-se de um tema inserido no âmbito de competência partilhada entre a UE e os Estados Membros – nomeadamente, art. 4º/2, alínea j) TFUE – tendo ambos o poder de legislar e adotar atos juridicamente vinculativos – art. 2º/2 TFUE.

[17] Considerando 38, do Ac. de 14 Novembro de 2013, supra citado.

[18] Considerando 27, do Ac. de 30 Maio de 2013, supra citado.

[19] Nomeadamente, Caso Hartlauer, processo nº C ‑ 169/07, em 24 de Janeiro de 2009.

[20] Considerando 28, do Ac. De 30 de Maio de 2013, supra citado.

[21] Processo nº IT-95-17/1-T, em 10 de Dezembro de 1998.

[22] Reproduzimos parcialmente o preceito: “(...) são e manter-se-ão proibidas, em qualquer ocasião e lugar, relativamente às pessoas acima mencionadas: a) As ofensas contra a vida e a integridade física, especialmente o homicídio sob todas as formas, mutilações, tratamentos cruéis, torturas e suplícios”.

[23] Cf. Ginbar, Yuval, “Why not Torture Terrorists? Moral, Practical, and Legal Aspects of the ‘Ticking Bomb’ Justification for Torture”, Oxford University Press, pp. 280 - 281.

[24] Processo nº 21987/93, em 18 de Dezembro de 1996.

[25] Cf. Evans, Malcolm D., and Morgan, Rod, in “Preventing Torture: A Study of the European Convention for the Prevention of Torture and Inhuman or Degrading Treatment or Punishment”, Oxford University Press, 2013, p. 62.

[26] Bassiouni, M. Cherif, in “An appraisal of Torture in International Law and Practice: the need for an international convention for the prevention and suppression of Torture”, in: Révue Internationale de Droit Pénal, 45.º année, 3.º et 4.º trimestres, 1977, n.º 3 et 4, nº spécial consacré aux travaux du Comité International des Experts sur la torture, pp. 70 - 71.

[27] Após uma breve descrição de como o nosso Direito Internacional e Europeu interpreta a tortura – enquanto crime de proibição absoluta - penso ser relevante abordar infra um tema que não me parece tão claro, ainda que derivado da sua sensibilidade seja alvo de alguma controvérsia. De modo a não ser-mos mal interpretados quanto ao assunto, tenha-se em consideração que o que está em causa e discussão sub judice será a tortura utilizada em casos extremamente excecionais cujo meio utilizado leva à “poupança” do bem jurídico vida de pessoas inocentes, daí que não nos referimos a outros casos de tortura como por exemplo, o Caso Vuolanne c. Finland (Processo nº 265/87, em 2 de Maio de 1989) ou o Caso Charles Chitat Ng c. Canadá (Processo nº 469/91, em 7 de Janeiro de 1994), nem mesmo o emblemático Caso Daschner (apesar das notas que merecia dada a sua (decisão) controvérsia), havendo por isso que restringir este âmbito e tecer considerações única exclusivamente acerca dos mesmos.

[28] Não concordamos, como se verá infra.

[29] Tomaremos posição relativamente à querela quanto a nós presente e existente nos nossos dias, infra.

[30] DERSHOWITZ, Alan, in “Why terrorism works: understanding the threat, responding to the challenge”, Yale University press, 2003, p. 148.

[31] Para mais desenvolvimentos ver Dershowitz, Alan, in “Why terrorism works: understanding the threat, responding to the challenge”, Yale University press, 2003, pp. 151 – 155; Cf. Willis, Evan, in “The Torture Warrant: The Need for an Accountable Approach”, The University of Arizona, 2012, pp. 292 - 294.

[32] O tal costume cogente de que falámos supra.

[33] Enfatize-se este raciocínio, referimo-nos a formas limitadas, moderadas e não letais.

[34] Entre outros, Dershowitz, Alan, in “Why terrorism works: understanding the threat, responding to the challenge”, Yale University press, 2003, pp. 163 – 171. Veja-se os exemplos propostos pelo autor, que não são, de todo, extremistas, mas antes totalmente legítimos adequando-se à nossa ideia.

[35] Embora com uma última expressão arrebatadora - e, pensamos, excessiva - não há como não compreender tal raciocínio, bastante elucidativo como nos parece.

[36] Contra a nossa posição, poderá invocar-se, o elemento literal da lei dotado de um conteúdo restritivo, o número 2 do art. 2º da Convenção para a Tortura ao dispor: “Nenhuma circunstância excepcional, qualquer que seja, quer se trate de estado de guerra ou de ameaça de guerra, de instabilidade política interna ou de outro estado de exceção, poderá ser invocada para justificar a tortura”.

[37] Entre os quais, Dias, Augusto Silva, in Estudos em Homenagem ao professor Doutor JORGE DE FIGUEIREDO DIAS, Volume I, STVDIA IVRIDICA, Universidade de Coimbra, 2010, “Torturando o inimigo ou libertando da garrafa o génio do mal? Sobre a tortura em tempos de terror”, p. 215.

[38] Chamamos a atenção, reiterando para o facto de que não é o direito máximo, absoluto, inviolável e supremo do direito à vida.

[39] Dershowitz, Alan, in “Why terrorism works: understanding the threat, responding to the challenge”, Yale University press, 2003, p. 144.

[40] Invocando muitas das vezes razões políticas e religiosas, argumentos estes totalmente censuráveis e não merecedores de qualquer tipo de tutela.

[41] Refere Dias, Augusto Silva, que “a justificação argumentativa deste procedimento com base na defesa de um valor normativamente tão elevado quanto a vida não elimina nem apaga a realidade da instrumentalização. Os tormentos infligidos ao terrorista de modo a forçá-lo a ceder a informação, transformam-no num ente destituído de vontade ao dispor do Estado. O dever de respeitar a dignidade humana e o dever de proteger a vida das pessoas inocentes não impõem ao agente de autoridade que torture o terrorista ou o detentor de informações mas apenas que use todos os meios de investigação lícitos ao seu alcance para localizar a bomba – não se pode dizer que, por não ter recorrido à tortura, aquele agente instrumentalizou ou sequer subvalorizou a vida das vitimas da bomba”, in Estudos em Homenagem ao professor Doutor JORGE DE FIGUEIREDO DIAS, Volume I, STVDIA IVRIDICA, Universidade de Coimbra, 2010, “Torturando o inimigo ou libertando da garrafa o génio do mal? Sobre a tortura em tempos de terror”, p. 216.

[42] Como brilhante e eloquentemente refere Dias, Augusto Silva, in Estudos em Homenagem ao professor Doutor JORGE DE FIGUEIREDO DIAS, Volume I, STVDIA IVRIDICA, Universidade de Coimbra, 2010, “Torturando o inimigo ou libertando da garrafa o génio do mal? Sobre a tortura em tempos de terror”, p. 252.

[43] Dias, Augusto Silva, in Estudos em Homenagem ao professor Doutor JORGE DE FIGUEIREDO DIAS, Volume I, STVDIA IVRIDICA, Universidade de Coimbra, 2010, “Torturando o inimigo ou libertando da garrafa o génio do mal? Sobre a tortura em tempos de terror”, p. 214.