Faz sentido falar em acordos mistos depois do Tratado de Lisboa? 


                                Maria Ferreira de Almeida
                                                           Subturma 8
                                                                Nr 26137

Como nota introdutória, cabe referir quando é que a União pode celebrar acordos com um ou mais países terceiros ou organizações internacionais, pelo que recorremos ao 216:/1 TFUE que estabelece, passo a citar, que a União pode celebrar acordos com um ou mais países terceiros ou organizações internacionais quando os Tratados o prevejam; quando a celebração do acordo for necessária para alcançar, no âmbito das políticas, um dos objectivos traçados pelos Tratados; quando a celebração do acordo estiver prevista num acto juridicamente vinculativo da União; e quando for susceptível de afectar regras comuns ou alterar o seu alcance.
Apesar de uma parte da redação do 216:/1 TFUE não diferir muito da redação do 3:/2 TFUE, o âmbito de aplicação das duas disposições é um tanto distinto. Por um lado, o 216:/1 TFUE não procede a qualquer categorização da atribuição, não delimitando o âmbito de competência exclusiva ou de competência partilhada da União. Por outro lado, o 3:/2 TFUE diz estritamente respeito às atribuições externas exclusivas. Face a esta análise, podemos dizer que as atribuições externas exclusivas não se esgotam no disposto no 3:/2 TFUE, resultando de normas genéricas (2º a 6º TFUE) ou de normas específicas relativamente a alguns tratados em concreto.
Quais os acordos de que a União faz parte, quer isoladamente quer em conjunto com os seus Estados-Membros?  Em primeiro lugar, os acordos de domínio da política comercial comum, em especial, no âmbito da OMC. Em segundo lugar, acordos de cooperação no âmbito da política de apoio ao desenvolvimento. Em terceiro lugar, os acordos de associação. Por último, e sim, mais importante (dado ser o tema em análise mais detalhada), os acordos mistos.
Os acordos mistos são aqueles que são assinados e concluídos pela União e pelos Estados-Membros, por um lado, e por terceiros, por outro lado. A participação dos Estados-Membros nos acordos mistos é justificada contando que se tratem de matérias para as quais a União Europeia não é exclusivamente competente. É o caso, por exemplo, dos acordos que devam ser financiados pelos Estados-Membros, como abaixo se analisará.
Com excepção de uma breve referência no Tratado de Nice, no 133:/6 TCE, o Tratado de Lisboa não faz referência expressa a este tipo de acordos. No entanto, tal não impediu a Comunidade de os celebrar nem é sinónimo de que o Tratado os pretende facilitar, promover ou impedir.
Ao lado do procedimento previsto no 218º TFUE, para os acordos mistos existe um procedimento especial de conclusão de Tratados, desenvolvido essencialmente a partir da prática. O acordo misto requer determinadas adaptações no procedimento de vinculação previsto no artigo supra citado, nomeadamente quanto à exigência de assinatura pelo Presidente do Conselho, em nome da União, e pelos representantes dos Estados-Membros. O Tribunal de Justiça admitiu que se justifica a aplicação do procedimento do acordo misto quando o âmbito material do acordo internacional afecta competências da União e competências dos Estados-Membros (Parecer 2/00, de 6 de Dezembro de 2001) e, como se disse acima, quando as modalidades de financiamento instituídas pelo acordo reclamam uma contribuição dos Estados-Membros (Parecer 1/78).
O procedimento do acordo misto suscita muitos problemas quanto à articulação política entre a União e os Estado-Membros, especialmente na fase de negociação. O princípio da cooperação leal (4:/3 TUE) fundamenta o princípio da unidade de representação internacional da União e dos seus Estados-Membros. Os Estados conferem mandato à Comissão para negociar em seu nome ou, como acontece no âmbito das Convenções da OIT, são os Estados-Membros que representam a União. Em qualquer caso, o princípio da cooperação leal inibe os Estados-Membros de, enquanto decorre a negociação, contrariar a posição comum adoptada pelo Conselho.
As principais razões da conclusão de acordos mistos prendem-se, por um lado, com as atribuições dos Estados-Membros relativamente a determinadas matérias constantes do acordo e, por outro lado, com o facto de as atribuições entre a União e os Estados-Membros serem concorrentes.
Antes da entrada em vigor do Tratado de Lisboa, a exigência do carácter misto do acordo resultava do facto de a matéria em causa se enquadrar em dois pilares diferentes (horizontal) ou da posição dos Estados-Membros nestes acordos (verticais).
Contudo, depois da entrada em vigor do Tratado de Lisboa, o carácter misto do acordo tem em conta a separação da acção externa no âmbito da PESC e nos outros domínios (37º TUE).
Mas pergunta-se, quanto a acordos que dizem respeito simultaneamente à PESC e a outros domínios, como é que se devem concluir os acordos mistos? Mais ainda, qual é o papel dos Estados-Membros? Quanto à primeira questão, podemos dizer que a participação dos órgãos da União é diferente em cada caso, pelo que parece de entender que a celebração do acordo deve ter isso em conta, fazendo o acordo depender de duas decisões diferentes e de dois processos diferentes (37º TUE e 218º TFUE). Quanto à segunda questão, se o acordo incluir matérias de outras políticas que não a PESC, os Estados-Membros podem ter de participar.
Sob alguma divergência doutrinária, a questão que se coloca é a de saber se, após o Tratado de Lisboa, continua a fazer sentido a utilização de acordos mistos.
A verdade é que o desaparecimento dos Três Pilares (Comunidades Europeias, Política Externa e de Segurança Comum e Cooperação Policial e Judiciária em Matéria Penal) põe em causa o carácter misto resultante de a matéria em causa se enquadrar em pilares diferentes (horizontal). Acresce o facto de se ter de admitir que houve um retrocesso no nível de intensidade jurídica dos poderes atribuídos à União. A chamada política comum de transportes (90º TFUE) está entre as competências partilhadas (4:/2:/g TFUE). Do mesmo modo, a política comum de agricultura e pescas (38º TFUE) ou a política agrícola comum (39º TFUE), com excepção da conservação dos recursos biológicos do mar, também integra as competências partilhadas (4:/2:/f TFUE). Até ao Tratado de Lisboa eram matérias enquadradas na competência exclusiva. Cabe ainda mencionar que o Tratado estendeu o âmbito de aplicação das atribuições exclusivas da União no domínio da política comercial comum, a qual passou a incluir o comércio de serviços, os apectos comerciais da propriedade intelectual e o investimento estrangeiro – tal situação implica a redução do espaço dos acordos mistos, excluindo-os automaticamente.
Contudo, permanecem discordâncias entre os Estado-Membros e os órgãos da União bem como entre os órgãos da União entre si quanto à integração de um determinado domínio em determinada atribuição da União. O mesmo se diz em relação a acordos com repercussões na PESC, o que faz entender que o contencioso neste domínio não está em vias de acabar.
Nesta esteira, há quem entenda que continua a fazer sentido a realização dos acordos mistos após o Tratado de Lisboa, embora se tenha tornado mais difícil.
Falo, especificamente, a respeito do Parecer 2/15, sobre os poderes da União para celebrar o Acordo de Comércio Livre entre a União Europeia e a Singapura (doravante, Acordo).
O Tribunal considerou que a União Europeia tinha competência exclusiva na maior parte do Acordo, tendo competência partilhada em matéria de investimento não directo e de resolução de litígios entre o investidor e o Estado (ISDS), pelo que o Acordo requeria a participação dos Estados-Membros (considerandos 244 e 292). Nesta sede, questionando-se a necessidade de os Estados-Membros estarem envolvidos numa área de competência partilhada, analisou-se a teoria do juiz Allan Rosas, onde sustenta que existem “duas formas de mistura” (traduzindo).
Por um lado, a mistura obrigatória surge quando é necessário um acordo misto, uma vez que a União tem competência exclusiva sobre uma matéria do acordo mas não tem competência numa outra. Assim, é necessária a intervenção dos Estados-Membros para preencher essas áreas. Por outro lado, a mistura facultativa surge quando o acordo é da competência partilhada entre a União Europeia ou os Estados-Membros. Existe uma escolha política quanto a quem exerce a competência (União Europeia ou Estados-Membros), mas é possível admitir que o melhor será sempre recorrer a um acordo misto, sobretudo para garantir o envolvimento dos parlamentos nacionais no processo de ratificação. Por esta lógica do juiz Allan Rosas, concluiu-se que a mistura facultativa foi afastada pelo Tribunal, o que tem consequências significativas para a capacidade da União Europeia celebrar acordos internacionais em áreas de competência partilhada.
Acresce à problemática a questão do 207º TFUE, que torna claro que o investimento directo estrangeiro é da competência exclusiva da União. E o investimento não directo é da competência de quem? O Tribunal de Justiça da União Europeia considerou que, uma vez que as disposições do Tratado relativas à livre-circulação de capitais seriam afectadas pelo Acordo, a União goza de competência exclusiva nos termos do 3:/2 TFUE (considerandos 229-238) e que o ISDS era de competência partilhada, uma vez que “eliminava os litígios da jurisdição dos tribunais dos Estados-Membros” (292).
Assim, as consequências do Acordo de Comércio Livre, sucintamente analisado, para a actual política comercial da União Europeia são as de que os futuros acordos de comércio livre permanecerão mistos, exigindo sempre a ratificação dos Estados-Membros.
Os acordos mistos assumem uma importância fulcral na implementação de medidas da Política Comercial Comum, pelo que considero que continua a fazer sentido falar em acordos mistos pós Tratado de Lisboa. No entanto, creio que deveriam ter um tratamento mais autónomo e mais ampliado. Deveria ser introduzida nos Tratados, numa futura revisão, a definição dos acordos mistos – porventura nos artigos iniciais do TFUE, quanto às “Categorias e Domínios de Competência da União” (Título I). Deveria também ser introduzido um artigo semelhante ao 218º TFUE, mas adequado à tramitação que os acordos mistos pressupõem (duplo mandato outorgado e processos de negociação e aprovação específicos).


Bibliografia/Webgrafia
Martins, Ana Maria Guerra; Os Desafios Contemporâneos à Acção Externa da União Europeia (2018), Almedina
Martins, Ana Maria Guerra; Manual de Direito da União Europeia (2017), Almedina
Duarte, Maria Luísa; Estudos sobre o Tratado de Lisboa (2012), Almeida
Europeanlawblog.eu/2017/05/18/opinion-215-and-the-future-of-mixity-and-isds