As Smart Sactions do Conselho de Segurança da Organização das Nações Unidas – O que prevalece: A Segurança Jurídica ou os Direitos Fundamentais do Particular?

As Smart Sactions[1] do Conselho de Segurança da Organização das Nações Unidas – O que prevalece: A Segurança Jurídica ou os Direitos Fundamentais do Particular?

Frederico Moreira Ventura Fernandes Sequeira

1.     A Atuação do Conselho de Segurança da ONU no Âmbito da Repressão ao Terrorismo – Breve Enquadramento

No quadro das Nações Unidas, o Conselho de Segurança (doravante C.S.) destaca-se como o órgão primariamente incumbido de zelar pela manutenção da paz e segurança mundial, como se encontra previsto no art. 39º da Carta das Nações Unidas (doravante CNU), tendo vindo a desempenhar, nesse prisma, um papel fundamental no combate ao terrorismo por via das suas Resoluções[2]. Fundamentado na grande amplitude de poderes que lhe foram outorgados pelo Capítulo VII da CNU, tem vindo a agir tal qual “um legislador, e através do Comité de Sanções, como polícia e juiz[3]”. No exercício da sua função, estabelece um leque de medidas destinadas ao cumprimento obrigatório pelos Estados[4], aliás, nos termos da Resolução 1267 os Estados deveriam adotar todas as medidas necessárias à execução efetiva das restrições associadas à inclusão dos nomes de determinados sujeitos na denominada “Lista Negra”, incluindo o dever de aplicação imediata, não dependente de recursos judiciais ou administrativos previstos na legislação interna. Ora na perspetiva do C.S. as Sanções Seletivas não tinham carácter penal, pelo que a sua função preventiva excluiria as garantias jurídicas típicas do processo penal. Tais medidas de prevenção intensificaram-se com o ataque que marcou o Direito Internacional Público Contemporâneo mais recente: referimo-nos aos atentados terroristas do dia 11 de Setembro de 2001. Este dia marcou incomensuravelmente o nosso panorama internacional, fruto do qual se instaurou na nossa Comunidade Internacional “uma espécie de psicose planetária, que projeta o medo como um sentimento coletivo em relação à ameaça de ataques terroristas, imputada à pessoa humana[5]”, um “wake up call”, tendo a Resolução 1390 proclamado esta ideia, pelo que em janeiro de 2002, o C.S. determinou que os atos de terrorismo internacional constituíam uma ameaça para a paz e segurança internacional[6]/[7].

O ato reiterado da prática destas condutas, que se encontram hoje diga-se, bastante presentes na nossa Comunidade Internacional, com os atentados a tomarem lugar num espaço temporal muito curto: referimo-nos, designadamente, aos atentados domésticos como o massacre de Orlando (Julho de 2016), aos “grandes” atentados ocorridos em Paris (Novembro de 2015) ou mesmo os que ocorreram à sede do jornal satírico francês Charlie Hebdo (7 Janeiro 2015). Todos estes exemplos, fora os inúmeros que ocorreram ao até ao exato dia de realização deste escrito, leva a opiniões, incluindo as dos próprios juristas, de que o Direito não se aplica ao “inimigo”, na medida em que não possa ser invocado com a extensão de garantias jurídicas comummente aplicáveis a medidas de restrição de direitos pessoais ou patrimoniais, id est, o denominado “direito penal do cidadão” que se repercute na forma de princípios fundamentais de defesa do cidadão-arguido suspeito, tomando como exemplo o principio da legalidade, o principio da não retroatividade da lei penal, o principio da presunção de inocência e, claro, as garantias de defesa incluindo o acesso ao juiz. Pode o alegado “inimigo” ser tratado como se os seus direitos fundamentais se tivessem tornado uma reserva de decisão política, insuscetível de qualquer controlo jurídico? Trata-se, pois, no final de contas, de procurar o ponto de equilíbrio entre objetivos que tendem a colidir – por um lado, o respeito dos Direitos Fundamentais, onde se inclui o exercício de garantias procedimentais e processuais e, por outro lado, o combate ao terrorismo internacional que visa garantir a segurança e a paz mundial.

             De relevar que os Estados, ao abrigo do Art. 25º CNU “ (…) concordam em aceitar e aplicar as decisões do Conselho de Segurança de acordo com a presente Carta”, decisões estas que são vinculativas e quando designam destinatários, só para eles e só a eles lhes dizem respeito[8] e portanto, este preceito, inclui a presunção de aceitação das decisões tomadas no âmbito de todo o Capítulo VII da Carta.

             2. A Conceptualização das Sanções Inteligentes e a Aferição da sua Valência

As Smart Sanctions, ao contrário das tradicionais medidas coercitivas de cariz sancionatório adotadas pelo C.S. ao abrigo do art. 41º CNU - nomeadamente sanções económicas-financeiras, militares e diplomáticas – tendem a afetar diretamente a parte responsável, id est, pessoas e entidades não-estaduais, nelas prevalecendo o intuito preventivo de possíveis ações terroristas ou de apoio a grupos idênticos[9]. Desta forma, denotam-se ser mais justas e mais eficazes na medida em que, comparadas com as ditas sanções tradicionais que eram dirigidas ao Estado como um todo afetando o bem-estar de toda a população civil onde se incluiria sempre, ipso facto, os inocentes[10], há, de facto, que as saudar pela sua eficácia seletiva mas, em contrapartida, revelam-se insuficientes nas garantias jurídicas que conferem ao respetivo sujeito listado, para mais, também não se pode ignorar que o sucesso deste sistema se encontra extremamente condicionado à sua receção e implementação no âmbito interno dos Estados-Membros, tendo em mente que a sua eficácia dependerá efetivamente da ativação de determinados mecanismos na ordem interna[11].

No que concerne às consequências de certo e determinado sujeito ou entidade estar inserido(a) na denominada “Lista Negra”, diga-se que todas elas determinam aos Estados a adoção de medidas de proibição de viajar (travel ban), o embargo de armas (arms embargo) bem como o congelamento de bens (freeze the assets) dos indivíduos e/ou entidades suspeitas de envolvimento em práticas terroristas[12], o que nos permite recordar o caso recente da adoção pela UE da Decisão 2017/2074/PESC datada de 13 de Novembro de 2017 e subsequentemente da adoção do Regulamento 2017/2063/UE no mesmo dia respeitante à imposição de medidas restritivas tendo em conta a situação na Venezuela[13], tendo por base o preceito fundamental para toda a temática em discussão: o art. 215º (nomeadamente o seu número 2) TFUE[14]. Assim, enquanto o “Comité 1267” é incumbido de manter a lista desses indivíduos sempre atualizada, os Estados são obrigados a informar permanentemente este mesmo Comité[15] sobre o processo de implementação dessas resoluções.

          Uma vez compreendidas as particularidades gerais deste fenómeno, encontramo-nos preparados para espelhar na prática as repercussões destas sanções e tentar responder a questões nomeadamente, aferir da (in)existência de alguma ponderação entre os bens em discussão, se tal ponderação é legitima e se tal conclusão merece o nosso reconhecimento. Passemos à análise do Caso Yassin Abdullah Kadi.

3.     O Caso Yassin Abdullah Kadi[16] – O Mais Importante Precedente[17] do DIP Contemporâneo

O caso sub judice levanta questões altamente complexas no que se refere à relação entre o Direito Internacional e o sistema jurídico Europeu, à subordinação ou não das Resoluções do Conselho de Segurança da ONU aos Direitos Humanos e à competência para a implementação e controlo judicial de tais Resoluções.

Importa mencionar que, em 1999, no âmbito da PESC, a UE adotou a Posição Comum 1999/727/PESC[18], no intuito de promover a implementação da Resolução 1267 do C.S. De igual importância foi o Regulamento 467/2001[19], que vem proibir a exportação de certas mercadorias e de certos serviços para o Afeganistão, vem reforçar a proibição de voos e prorrogar o congelamento de fundos e de outros recursos financeiros aplicáveis a estas entidades visadas.

No dia 19 de Outubro de 2001, Kadi, nacional da Arábia Saudita, teve seu nome incluído na denominada “Lista Negra” do C.S. pela Resolução 1333, referente aos indivíduos suspeitos de envolvimento em atividades ligadas ao terrorismo. De seguida, o seu nome fora prontamente adicionado ao Anexo I do Regulamento 467/2001, e, ipso facto, o particular teve os seus fundos, bem como outras fontes financeiras situadas no território da União Europeia congelados, sendo impedido de deixar o país.

           

3.1. Decisão Proferida pelo Tribunal de Justiça de Primeira Instância (TG) – Posição Crítica

Primariamente, Kadi dirigiu-se ao Tribunal de Justiça de Primeira Instância (doravante TG), apresentando, nos termos do artigo 230º TCE (atual art. 263º TFUE) uma reclamação contra o Conselho Europeu e a Comissão Europeia, alegando[20] a ausência de competência do Conselho Europeu e, consequentemente, a ilegalidade dos Regulamentos através dos quais o Conselho promoveu a implementação do congelamento de seus bens, requerendo portanto ao Tribunal supra, a anulação de tais Resoluções sob o argumento de que as mesmas violavam diretamente uma série de direitos fundamentais seus, maxime, o direito a um julgamento justo, o direito à propriedade, o direito a ver respeitado o princípio da proporcionalidade e principalmente, o direito a uma tutela jurisdicional efetiva.
Inicialmente, o Tribunal considerou oportuno examinar[21] a relação entre a ordem jurídica internacional emanada das Nações Unidas e a ordem jurídica nacional ou comunitária e ainda, em que medida o direito comunitário se encontra subordinado às determinações impostas pelas Resoluções do C.S. adotadas ao abrigo do capítulo VII da CNU. Neste contexto, o TG alegou que as obrigações dos Estados-Membros da ONU decorrentes da CNU se sobrepõem a qualquer outra obrigação de direito interno ou de direito internacional convencional, pelo que poderemos cindir a fundamentação em dois pontos:

i)       No que diz respeito às relações entre a CNU e o direito interno dos Estados membros da ONU, esta regra do primado decorreria dos princípios do direito internacional consuetudinário, auxiliando-se do art. 27º da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969 (doravante, CVDT), o TG ressalvou que uma parte não pode invocar as disposições do seu direito interno para justificar a não execução de um Tratado, verificando-se, por isso, uma certa irrelevância do Direito Interno aos olhos do Direito Internacional Público. Contudo, e como afirma MARIA LUÍSA DUARTE, “poderia arguir-se neste caso, dado tratar-se de violação de normas fundamentais de Direito Interno ao abrigo do art. 46º CVDT”, nomeadamente os direitos supra invocados por Kadi[22].

ii)     No que diz respeito, às relações entre a CNU e o Direito Internacional, a prevalência das disposições da CNU sobre as normas de Direito Internacional Convencional estaria expressamente consagrada no art. 103º CNU como sendo embutida de <<valor reforçado>> e, portanto, todos os acordos regionais, bilaterais e multilaterais celebrados pelas partes estariam sempre subordinados às disposições do referido dispositivo. 

Posteriormente, o TG vem a reconhecer-se incompetente para conhecer do mérito do pedido de anulação parcial do Regulamento impugnado[23] e além disso, vem negar provimento ao recurso relativo ao mesmo. Deste modo, ficou então clara a posição do TG, no sentido de que existe um primado do Direito da UE.

Para o Tribunal, a única hipótese de refutação destas Resoluções seria se elas violassem o Ius Cogens, pois além de inderrogável, este vincula incontestavelmente todos os sujeitos de direito internacional, pronunciando-se o TG a favor de que a sua decisão não afetou normas cogentes. Deste modo, sob pena de negar a própria existência de normas cogentes convertidas em standards mínimos de proteção de direitos e, adotando uma Resolução contrária às mesmas, estaríamos perante um ato nulo ab initio, por aplicação analógica do art. 53º CVDT, pelo que assistiria aos Estados o direito de resistir à aplicação de uma Resolução juridicamente inexistente, aliás, diga-se a este respeito da ideia do direito de desobediência dos Estados no que diz respeito a atos antijurídicos como sejam os atos das Nações Unidas, onde se incluem as Resoluções do C.S., contrários à Carta e aos Ius Cogens Internacional, apoiada por alguns autores na doutrina[24]. Nesta linha, existe ainda quem admita[25] a possibilidade de os Estados, de forma unilateral, virem a considerar que essa mesma decisão, porque contrária ao direito cogente, os não vincula se a questão fundamental de legalidade e da compatibilidade com regras perentórias de Direito Internacional Público for decidida por um tribunal nacional ou supranacional.

Aqui chegados, cabe questionar: E se o C.S. impuser sanções que violam normas imperativas de Ius Cogens desconsiderando a questão dos Direitos Humanos? Continuam os Estados-Membros obrigados a obedecer a tais sanções ou são “convidados” a desobedecer a tal decisão do C.S.?[26]. O direito à vida (referimo-nos à consequência dos atos terroristas) tem de ser obrigatoriamente insuscetível de derrogação, assinalado como norma imperativa de Ius Cogens, como assim determina o art. 6º Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (doravante, PIDCP por força do art. 4º/2 deste mesmo Pacto, mas e o direito a um julgamento justo e mesmo em termos de garantia efetiva de tutela jurisdicional? Parece ser essencial[27] que os indivíduos possam obter algum tipo de reexame da sua situação, caso contrário, a própria essência do direito de acesso judicial é prejudicada. Apesar do art. 14º PIDCP não estar incluído na taxativa enunciação do art. 4º/2 deste mesmo diploma referente à inderrogabilidade de direitos, o seu conteúdo deve permanecer intocável[28] mesmo para o C.S. Dito isto, as garantias judiciais relativamente ao processo sub judice podem (e devem) ser contabilizadas como normas cogentes, aliás, o próprio Juiz Eurocomunitário de primeira instância do Caso KADI I, concede uma definição de Ius Cogens que ilustra de forma eximia, o limite ao poderio do C.S., ao referir que o direito cogente “[deve ser] entendido como uma ordem pública internacional que se impõe [erga omnes, id est], a todos os sujeitos do direito internacional, incluindo as instâncias da ONU, que não é possível de derrogar[29]”.

3.2. Decisão Proferida pelo Tribunal de Justiça (TJ) – Posição Crítica

No dia 17 de novembro de 2005, Kadi apresentou ao TJ um recurso solicitando a anulação integral do acórdão proferido pelo TG. Requereu ainda que o TJ declarasse a invalidade do Regulamento do Conselho 881/2002, e que condenasse o Conselho Europeu e a Comissão Europeia ao pagamento das despesas do recorrente com o presente recurso e com o processo no Tribunal de Primeira Instância.

Aludir para a eloquência dos Advogados-Gerais[30], determinantes para o caso em apreço. O Advogado-Geral MIGUEL POIARES MADURO argumentou que “a relação entre o Direito Internacional e o ordenamento jurídico comunitário é regulada pelo próprio ordenamento jurídico comunitário, e o Direito Internacional só pode ser integrado nesse ordenamento jurídico mediante a observância das condições impostas pelos princípios constitucionais da Comunidade[31]”, portanto na ausência de mecanismo efetivo de fiscalização judicial que garanta o direito à tutela jurisdicional efetiva no âmbito das Nações Unidas, o Advogado-Geral entende que as instituições comunitárias não estão isentas do devido processo de fiscalização judicial quando colocarem em prática as Resoluções do C.S. no ordenamento jurídico comunitário. Após demonstrar que o Regulamento impugnado viola o direito de audição, o direito à tutela jurisdicional efetiva e o direito de propriedade privada, o Advogado-Geral conclui requerendo ao TJ que o mesmo seja anulado.  Já o Advogado-Geral PAOLO MENGOZZI, considerou de igual forma injustificada a apreciação do Tribunal de Primeira Instância, segundo o qual os recorrentes não disporiam de qualquer tutela jurisdicional efetiva contra a sua inscrição na lista da Posição Comum. Como referiu, “admitir [tal coisa] significa reconhecer que, no âmbito da cooperação policial e judiciária em matéria penal, podem ocorrer situações em que faltando a tutela jurisdicional, a atuação da União pode efetivamente violar impunemente todos os outros direitos e liberdades fundamentais que a mesma União diz respeitar[32]”. O Advogado-Geral considerou, por isso, oportuno que o TJ reconhecesse, em nome do princípio da tutela jurisdicional efetiva, a competência dos tribunais nacionais para julgarem uma ação como a que se discutia nos processos em causa, apesar dos inconvenientes de tal solução em termos de aplicação uniforme do Direito da União. A solução proposta pelo Advogado-Geral representa assim, um avanço em relação aos despachos do TG que, ao aceitarem como inevitável a insidicabilidade de princípio das decisões em causa, contestaram de alguma forma a existência no ordenamento da UE de exceções ao primado do Direito.

Após um exame detalhado dos factos e argumentos apresentados pelas partes, o Tribunal reconheceu que as medidas restritivas impostas a KADI violaram efetivamente os seus direitos, liberdades e garantias invocados[33] acabando por dar provimento aos recursos interpostos dos acórdãos do Tribunal de Primeira Instância por Kadi e pela Al Barakaat, determinando que o Regulamento controvertido fosse anulado na medida em que lhes diz respeito e, condenando o Conselho e a Comissão a suportar cada um, além das suas próprias despesas, metade das despesas dos recorrentes tanto em primeira instância como no âmbito dos presentes recursos, em conformidade com o pedido dos recorrentes neste sentido. Pelo que concluímos que, embora a CNU não preveja um controlo jurisdicional das Resoluções do C.S., tal não deve ser interpretado no sentido de excluir a sindicabilidade contenciosa do ato interno de aplicação no âmbito das vias processuais previstas pelos Tratados, tendo (sempre) como parâmetro e controlo os direitos fundamentais.

            4. Considerações Finais

O Caso YASSIN ABDULAH KADI, retrata com bastante clareza a dificuldade de implementação das medidas de repressão ao terrorismo determinadas pelas Resoluções do C.S. Conforme se pôde observar, ao proferir a sua decisão, o TG optou pela adoção do posicionamento monista que confere ao Direito Internacional primazia sobre os demais ordenamentos jurídicos. Por sua vez, contrariando o posicionamento do Tribunal de Primeira Instância, entendemos que a implementação do Direito Internacional no sistema jurídico interno da UE deve realizar-se de forma a que os seus efeitos não constituam violação aos princípios constitucionais do Direito Comunitário, id est, não se pode negligenciar o respeito aos direitos fundamentais e ao princípio do Estado de Direito, sobre o pretexto de garantir a necessária manutenção da paz e da segurança internacionais.

Em relação a situações de potencial conflito inter-normativo, o critério mais adequado não é formal nem hierárquico. O critério operativo é o da garantia do nível mais elevado de proteção como previsto pelo art. 53º CDFUE em harmonia e articulação com a “Cláusula Aberta” do art. 16º/1 CRP, avaliado em função da adequada ponderação de relevância dos direitos suscetíveis de tutela e cuja restrição “não pode ignorar a pauta axiomática que enquadra os princípios e regras de reconhecimento imperativo[34]”, no qual é incluído o direito de ver a sua causa examinada por um tribunal.

Revela-se importante realçar e reforçar que a promoção pelo respeito dos Direitos Humanos é um dos propósitos base das Organização das Nações Unidas encontrando-se proclamado no art. 55º, alínea c), bem como no art. 1º/3 da CNU ao promover e estimular o respeito pelos direitos do homem e liberdades fundamentais para todos (sem qualquer excepção). De realçar, de igual forma, que a privação, restrição, suspensão de direitos, liberdades e garantias, tal qual como no caso em apreço, por força de normas gerais e abstratas que, ipso facto, levaram à determinação de sanções sui generis como são as denominadas Smart Sanctions, devem ser adequadas e proporcionais – quer por imperativo da verdade e legalidade, quer pelo respeito que é devido à dignidade de qualquer pessoa, mesmo quando declarado culpada. Nesta esteira, é possível retirarmos algumas conclusões, nomeadamente que um Estado de Direito tem de se adstringir a determinadas regras como:

i) Em caso algum, pode alguém perder ou ser privado, definitiva ou temporariamente, de todos os seus direitos e liberdades (como se constatou).

ii) Em caso algum pode haver, a já enunciada, restrição, suspensão ou privação individual de direitos, no qual apesar da redação do art. 15º/1 CEDH mencionar que “em caso de guerra ou outro perigo público que ameace a vida da nação, qualquer Alta Parte Contratante pode tomar providências que derroguem as obrigações previstas na presente Convenção na estrita medida em que o exigir a situação (..)” O seu número 2 vem de forma explícita depor que a disposição precedente não autoriza nenhuma derrogação ao art. 7º que preconiza, por sua vez,  o principio da legalidade que, segundo a primeira parte  deste mesmo preceito, “ninguém pode ser condenado por uma ação ou omissão, que no momento em que for cometida, não constituía infração, segundo o Direito Interno ou Internacional”, o que se constatava no caso em análise.

Discordamos, igualmente, do argumento segundo o qual o TJ, ao apreciar o caso sub judice, estaria a atuar para além dos limites do ordenamento jurídico comunitário. Uma vez que os efeitos jurídicos de uma decisão do referido Tribunal se restringem ao mesmo, a nosso ver o TJ possui competência para fiscalizar a conformidade do regulamento impugnado com os direitos fundamentais constitucionais do ordenamento comunitário. Importa, ainda, ressalvar que a Carta não impõe a escolha de um modelo determinado para a implementação das Resoluções adotadas pelo C.S. ao abrigo do capítulo VII deste diploma. Em princípio, é conferida aos membros da Nações Unidas a liberdade de escolher de entre os vários modelos possíveis de receção dessas Resoluções, a que melhor se enquadra nos respetivos ordenamentos jurídicos internos. Assim, por exemplo, no caso da nossa Constituição, estas Resoluções são incorporadas no nosso Ordenamento através da cláusula de receção automática plena do art. 8º, nomeadamente o seu número 3 ao dispor que “as normas emanadas dos órgãos competentes das OI`S de que Portugal seja parte, vigoram diretamente na Ordem Interna, desde que tal se encontre estabelecido nos respetivos Tratados Constitutivos. O Estado tem, por isso, que fazer atos de concretização e eficácia cabendo-lhe a responsabilidade da implementação dessas Resoluções, id est, cabe aos Estados proceder ao congelamento dos fundos daqueles indivíduos e entidades incluídos na referida “Lista Negra”.  

O caso permitiu ao TJ a oportunidade de tecer considerações sobre aspetos importantes na relação entre Direito Internacional e Direito Comunitário e nesse sentido representa uma fonte jurisprudencial respeitável sobre a matéria. Contudo, não podemos deixar de considerar que, ao mesmo tempo, as suas conclusões levantaram um debate controverso sobre o risco de fragmentação do Direito Internacional. Adotando um posicionamento Dualista, cindindo claramente o sistema jurídico comunitário do Direito Internacional, “a decisão do TJ fortaleceu o sistema jurídico europeu, mas ao mesmo tempo, pode ter comprometido a autoridade das Nações Unidas[35]”, daí que a decisão do TJ possa ter aberto um perigoso precedente, gerando o risco dos Estados de adotarem o mesmo entendimento entre eles e a UE que o TJ estabeleceu entre si com o Direito Internacional, mas tal ideia dificilmente vingará uma vez que o TJ não só antecipou como rejeitou esta hipótese ao afirmar que não há razões para os Estados colocarem em causa atos da UE com base nos seus respetivos ordenamentos constitucionais internos uma vez que o Direito Comunitário, ao contrário do que ocorre com as Nações Unidas oferece mecanismos jurisdicionais efetivos para a proteção dos direitos fundamentais. Devido ao contributo da Jurisprudência do TJ e ao Tratado de Lisboa, o regime aplicável às Sanções Inteligentes enquanto instrumento privilegiado de combate ao terrorismo encontra-se expurgado dos acervos mais preocupantes do denominado “Direito penal contra o inimigo” e, por outro lado, a consagração do principio do duplo grau de jurisdição no sistema jurisdicional da UE contribui hoje para a conciliação cada vez mais complexa entre a ponderação dos fatores em discussão - liberdade e segurança - e para o equilíbrio cada vez mais periclitante entre Estado de Direito e Estado de prevenção.

Por último, tendo em conta o disposto no art. 29º DUDH[36] e fazendo o paralelismo com o caso analisado neste escrito é possível a extração de importantes observações. De que a ideia de proporcionalidade deve ser tomada em conta nas suas três vertentes na medida em que apenas são admissíveis os limites que sejam necessários, adequados e proporcionais face aos princípios e valores da pauta axiomática; Embora seja verdade que existem limites aos direitos, não existem limites aos próprios direitos, daí a inadmissibilidade de privação, restrição ou suspensão de direitos por exercício contrário à sociedade democrática ou às finalidades da Constituição até porque, por outro lado, nenhuma disposição da Declaração pode ser interpretada “de maneira a envolver para qualquer Estado, agrupamento ou individuo, o direito de se entregar a alguma atividade ou de praticar algum ato destinado a destruir os direitos e as liberdades aqui enunciados” como dispõe o art. 30º DUDH; De igual modo, não é admissível a privação com carácter perpétuo ou com duração ilimitada ou indefinida de qualquer direito ou liberdade; Deve ser garantido o direito de recurso para um tribunal superior como se verificou, ulteriormente, o recurso do TG para o TJ. Em jeito de conclusão, denoto importante aludir para o facto de que, não obstante tudo quando se venha a fazer e a adotar em termos de medidas preventivas contra o terrorismo, terão sempre de obedecer aos princípios basilares do Estado de Direito há pouco evocados, caso contrário, tais medidas inicialmente tomadas em termos de restrições de direitos ultrapassarão os cânones ou os corolários de um Estado de Direito - nas palavras de JORGE MIRANDA “A segurança é o ambiente do Direito, mas nunca pode prevalecer sobre o Direito[37]”.

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[1] São múltiplas as nomenclaturas utilizadas, variando entre Targeted Sanctions, Sanções Inteligentes ou Sanções Seletivas.

[2] Entendidas como a designação dada às Decisões do Conselho de Segurança das Nações Unidas, que visam solucionar algum problema relacionado com a manutenção ou promoção da paz e segurança internacionais. Tem valor jurídico vinculativo como se extrai do art. 25º CNU densificado infra.

[3] Como bem entende Duarte, Maria Luísa, in “O Tribunal de Justiça da União Europeia e o Controlo Indireto das Decisões do Conselho de Segurança – sobre os critérios relevantes de conciliação prática entre a luta contra o terrorismo internacional e a proteção dos direitos fundamentais”. Revista Themis, Ano XIII, nº 24/25, Almedina, 2013, p. 50.

[4] Determinando, inclusive, a forma como os mesmos deverão implementá-las, a fim de que a repressão ao terrorismo se mostre verdadeiramente efetiva.

[5] Expressão utilizada por Duarte, Maria Luísa, in “O Tribunal de Justiça da União Europeia e o Controlo Indireto das Decisões do Conselho de Segurança – sobre os critérios relevantes de conciliação prática entre a luta contra o terrorismo internacional e a proteção dos direitos fundamentais”, Revista Themis, Ano XIII, nº 24/25, Almedina, 2013, p. 52, que, diga-se, acolhemos na sua plenitude.

[6] Um dos primeiros passos mais notáveis no exercício deste tipo de sanções deu-se com a Resolução 1333 (ano 2000) que estabeleceu uma relação direta entre a Al-Qaeda e os Talibans com a inovação de solicitar ao Comité de Sanções contra estas mesmas entidades criado pela primeiríssima resolução no qual foram aplicadas estas sanções – a Resolução 1267 (ano 1999) – solicitando, por isso, a elaboração de listas de nomes de pessoas e entidades identificadas como estando associadas a Osama Bin Laden, a partir de informações transmitidas pelos Estados e Organizações Regionais, sendo a primeira lista de nomes pertencente à famosa Lista Negra aprovada no dia 25 de Janeiro de 2001, como resposta a esta ameaça global reforçou as Sanções Inteligentes contra Osama Bin Laden, membros de Al-Qaeda e os Talibans.

Com expressão mais vincada a partir do 11 de Setembro de 2001, as Decisões do C.S. de restrição de direitos pessoais, sob a forma de listas de registo negativo, são concebidas como uma resposta necessária no contexto de uma espécie de “Estado de Emergência Internacional”. A função de elaborar e gerir uma lista de indivíduos e entidades sujeitas às sanções previstas na Resolução 1267 (ano 1999) foi confiada ao Comité de Sanções, órgão subsidiário, de possível criação ao abrigo do art. 7º/2 CNU, formado por representantes dos 15 Estados que integravam o Conselho.

[7] Os seus membros comprometeram-se com o Direito Internacional Público e com a Carta, sendo que na luta contra o terrorismo, o C.S. relembrou aos Estados-Membros da sua obrigação, em termos de Direitos Humanos, na Resolução 1456 datada de 20 Janeiro de 2006 ao mencionar-se que “States must ensure that any measure taken to combat terrorism comply with all their obligations under international law, and should adopt such measures in accordance with international law, in particular international human rights, refugee, and humanitarian law”.

[8] Contrariamente às denominadas recomendações que apenas dão ou podem dar início à formação de um costume como Soft Law como se extrai do art. 288º TUFE.

[9] Destinam-se, por isso, a reprimir diretamente os supostos violadores evitando que populações inocentes sejam atingidas. Por outras palavras, a intenção por de trás desta modalidade de sanções é atingir a parte verdadeiramente responsável ao invés do Estado propriamente como um todo. Tem, portanto, um efeito repressivo e modelador de comportamentos.

[10] Entre outros exemplos, relembramos as sanções impostas ao Iraque depois dos atentados de 2001 ou os próprios embargos de petróleo e/ou de comércio.

[11] A este respeito, veja-se Bianchi, Andrea, in “Security Council's Anti-terror Resolutions and their Implementation by Member States”, Journal of International Criminal Justice, nº 45, Oxford, 2006, p. 1044, ao se pronunciar a favor de que “The efficacy of the action undertaken at the international level, relies, therefore, on the willingness and actual capacity of the states to incorporate international standarts in their domestic legal systems and to subject them to their adjudication and enforcements procedures”.

[12] Sendo exemplos deste tipo, os Talibans (Organização Terrorista reconhecida pela Rússia, EUA e UE), Osama bin Laden, bem como a Al-Qaeda e as suas filiações.

[13] Entre outras medidas, cite-se um par de artigos presentes neste Regulamento:

“Artigo 3.º: É proibido: a) Vender, fornecer, transferir ou exportar, direta ou indiretamente, equipamento suscetível de ser utilizado para fins de repressão interna, tal como enumerado no anexo I, originário ou não da União, a qualquer pessoa singular ou coletiva, entidade ou organismo na Venezuela, ou que se destinem a ser utilizados nesse país”.

“Artigo 8.º: São congelados todos os fundos e recursos económicos que pertençam, sejam propriedade, estejam na posse ou se encontrem à disposição ou sob controlo das pessoas singulares ou coletivas, entidades ou organismos que figurem nas listas constantes dos anexos IV e V”.

[14] Dispõe este preponderante articulado que, “quando uma decisão, adotada em conformidade com o Capítulo 2 do Título V do Tratado da União Europeia [isto é, art. 23º e ss. do âmbito da PESC], o permita, o Conselho pode adotar, de acordo com o processo a que se refere o nº 1, medidas restritivas relativamente a pessoas singulares ou coletivas, a grupos ou a entidades não estatais” (ênfase acrescentada nossa). Pelo que, quaisquer outros destinatários que não os enunciados caberiam na letra do número 1 deste preceito, todavia, não esqueçamos que o que está efetivamente em causa neste escrito é a questão do número 2.

[15] O famoso Comité criado no dia 15 de outubro de 1999, de acordo com a Resolução 1267 do Conselho de Segurança da ONU, foi cindido no dia 17 de Junho de 2011, ao ser criando o novo Comité de Sanções com o intuito de lidar separadamente com os talibãs. Portanto, é um de três Comités que lidam com o combate ao terrorismo, sendo os restantes o Comité fruto da Resolução 1373 (de 2001), e o Comité fruto da Resolução 1540 (de 2004).

[16] Processo T-306/01, Al Barakaat c. Conselho e Comissão, Col. 2005, p. II-3533 e Processo T-315/01, Kadi c. Conselho e Comissão, Col. 2005, p. II-3645.

[17] Parece-me, de facto, uma expressão acertada na medida em que são alguns os exemplos factuais de como este Caso emblemático e paradigmático do Direito Internacional Público dos nossos dias se tornou efetivamente um autêntico precedente. Tenha-se em mente o Caso YOUSSEF MUSTAFA NADA c. Suíça, processo nº 10593/08 do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, no qual os tribunais helvéticos, incluindo o Tribunal Federal Suíço, começaram por rejeitar o recurso deste cidadão italiano residente no cantão Suíço de Ticino, cujo nome foi inscrito na já nossa conhecida “Lista Negra” vendo-se, ipso facto, impedido de gerir os seus bens (que foram congelados) e de viajar. O particular recorreu ao TEDH na sequência do uso do esgotamento de todas as vias de recurso internas (princípio da exaustão dos remédios internos) presente no art. 35º CEDH, invocando o art. 34º CEDH e, apesar do seu nome ter, entretanto, sido eliminado da lista, a sentença do tribunal pleno, proferida em 2012, deu como verificada a violação do art. 8º CEDH com a epígrafe “Direito ao Respeito pela Vida Privada e Familiar”, assim como o art. 13º CEDH com a epígrafe “Direito a um Recurso Efetivo” perante instância judicial, com inúmeras remissões para o acórdão do TJ relativo ao Caso Kadi.

[18] Posição Comum que dizia respeito às medidas restritivas contra Osama bin Laden, os membros da organização Al-Qaeda e os Talibans. Posteriormente, outras Resoluções do C.S. também foram acatadas pela Posição e por Regulamentos da União Europeia, o que reforçou sua implementação.

[19] Regulamento este que proíbe a exportação de certas mercadorias e de certos serviços para o Afeganistão, reforça a proibição de voos, prorroga o congelamento de fundos e de outros recursos financeiros aplicável aos talibans do Afeganistão.

[20] A objeção apresentada por Kadi teve por objeto um pedido de anulação, por um lado, do Regulamento 467/2001 do Conselho que proíbe a exportação de certas mercadorias e de certos serviços para o Afeganistão reforçando a proibição de viajar e prorrogando o congelamento de fundos e de outros recursos financeiros aplicável aos talibans do Afeganistão (que revogou o Regulamento 337/2000), e, por outro, do Regulamento 2062/2001 da Comissão, (de 19 de Outubro de 2001) que altera, pela terceira vez, o Regulamento 467/2001) e, seguidamente, um pedido de anulação do Regulamento 881/2002 do Conselho, (de 27 de Maio de 2002) que institui certas medidas restritivas específicas contra determinadas pessoas e entidades associadas a Osama Bin Laden, à rede Al-Qaeda e aos talibans, e que revoga o Regulamento 467/2001, na medida em que estes atos lhe digam respeito.

[21] Esse exame visava determinar o alcance da fiscalização da legalidade, que incumbe ao Tribunal de Primeira Instância (TG) exercer, designadamente no que respeita aos direitos fundamentais sobre os atos comunitários que põem em prática essas Resoluções, id est, somente após se reconhecer competente para exercer a fiscalização jurisdicional dessas matérias é que o Tribunal se pronunciaria sobre as alegadas violações dos direitos fundamentais do recorrente e sobre a anulabilidade do Regulamento impugnado.

[22] Na nossa Constituição encontramos um lugar paralelo a este respeito, falamos do art. 20º/1 CRP segundo o qual “a todos é assegurado o acesso ao direito e aos tribunais para defesa dos seus direitos e interesses legalmente protegidos, não podendo a justiça ser denegada por insuficiência de meios económicos”.

[23] Falamos do Regulamento 467/2001.

[24] Entre outros, Baptista, Eduardo Correia, in “Direito Internacional Público – Volume II: Sujeitos e Responsabilidade”, Almedina, 2004, pp. 275 – 283; 397 – 415.

[25] Falamos de MARIA LUÍSA DUARTE a par de MARIA ISABEL TAVARES, cujas ideias são bem ilustrativas do patriotismo das autoras, louvável diga-se, em Duarte, Maria Luísa, in “Direito Internacional Público e Ordem Jurídica Global do Século XXI”, AAFDL, 2016, p. 154.

[26] Um bom exemplo hipotético demonstrativo desta situação é preconizado pelo Juiz Lauterpacht – ainda que um pouco extremista mas elucidativo - no caso Bosnia e Herzegovina vs. Yugoslavia (Serbia e Montenegro) - Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide, no qual refere: “If the council asks members-states to participate in a genocide, it becomes abvious that such a request is unacceptable”, mostrando, por isso, que deve haver um limite da parte do C.S. de ir contra os Direitos Humanos.

[27] Também como característica preponderante, entende entre outros, Noah, Birkhauser, in “Sanctions of the Security Council Against Individuals – Some Human Rights Problems”, European Society of International Law, 2005, consultado em http://www.esil-sedi.org/english/pdf/Birkhauser.PDF ou http://www.statewatch.org/terrorlists/listslegal.html.

[28] Podemos retirar esta ideia do Comité de Direitos Humanos num comentário ao artigo do Pacto, datado de 2004 ao referir que “in no case may the restrictions be applied or invoked in a manner that would impair the essence of a Covenant right”.

[29] Processo T-315/01, Kadi c. Conselho e Comissão, Col. 2005, pp. II-3321-3322.

[30] Na redação do art. 252º do TFUE: “Ao advogado-Geral cabe apresentar publicamente, com toda a imparcialidade e independência, conclusões fundamentadas sobre as causas que nos termos do Estatuto do Tribunal de Justiça da União Europeia, requeiram a sua intervenção”, o que foi o caso.

[31] Processo T-315/01, Kadi c. Conselho e Comissão, Col. 2005 – parecer do Advogado-Geral MIGUEL POIARES MADURO, p. 95.

[32] Processo T-315/01, Kadi c. Conselho e Comissão, Col. 2005 – parecer do Advogado-Geral PAOLO MENGOZZI, p. 102.

[33] Segundo a decisão do Tribunal, o fato de o Conselho não ter notificado os recorrentes a respeito dos elementos de acusação de que dispunha para fundamentar as medidas restritivas que lhes foram impostas, nem lhes ter concedido o direito de tomarem conhecimento dos referidos elementos num prazo razoável posteriormente à aplicação dessas medidas, comprometeu a efetividade dos direitos de defesa dos recorrentes em particular, o direito de audição - além do seu direito à revisão/reexame jurisdicional - nesse sentido, o Tribunal declarou que por essa mesma razão os recorrentes também não tiveram a possibilidade de defender os seus direitos à luz dos referidos elementos em condições satisfatórias perante o juiz comunitário, verificando-se, portanto, a violação do referido direito a um recurso jurisdicional efetivo.

[34] Duarte, Maria Luísa, in “A Teoria dos Poderes Implícitos e a delimitação de competências entre a União Europeia e os Estados Membros – Volume II”, Lisboa, 1996, pp. 355 – 362; 245 – 270.

[35] Machado Jónatas, in “Direito Internacional Público: do paradigma clássico ao pós 11 de setembro”, 4ª ed, Coimbra editora, 2013, p. 274.

[36] Dispõe o seu número 3 que “em caso algum estes direitos [da presente Declaração] e liberdades poderão ser exercidos contrariamente aos fins e aos princípios das Nações Unidas”.

[37] Miranda, Jorge, in “Os direitos fundamentais e o terrorismo: os fins nunca justificam os meios, nem para um lado, nem para o outro”, Revista do Tribunal Regional Federal, 3ªa Região, São Paulo SP, nº75 Janeiro/Fevereiro, 2006, pp. 19-22.